公法的斯德哥爾摩鄭候群 aka 理白國際法律事務所鄭仲昕律師

行政訴訟的訴訟標的一直是重要、但讀書時常忘記的行政法領域。而且撤銷訴訟的訴訟標的，不像是課予義務訴訟的訴訟標的有著名的「最高行政法院 97 年 12 月份第 3 次庭長法官聯席會議（二）」的闡釋，時常讓人摸不清究竟為何。 幸好這次有最高行政法院111年度抗字第56號裁定，一次把「撤銷訴訟」及「確認處分無效訴訟」的訴訟標的跟既判力範圍說清楚、講明白。我們一起來看看最高行政法院的看法吧。 .

一、裁定節錄：

＊先講結論：行政處分撤銷訴訟與行政處分無效確認訴訟，兩者訴訟標的並不相同，亦無包含關係，並無行政訴訟法第 107 條第 1 項第 9 款之適用。 .

（一）如前訴訟僅是後訴訟的先決問題，則不構成行政訴訟法第107條第1項第9款規定之一事不再理情形（編按：標題為筆者所加）。

依行政訴訟法第 107 條第 1 項第 9 款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應先定期間命補正：……九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及。」該規定所稱之「訴訟標的」係指原告之訴即後訴訟之訴訟標的，「確定判決」係指前訴訟就訴訟標的所為之確定判決。#如果並非原告之訴即後訴訟之訴訟標的而是先決問題為前訴訟之確定判決效力所及即與行政訴訟法第107條第1項第9款規定不該當。換言之，行政訴訟法第 107 條第 1 項第 9款之適用，係以前後訴訟之訴訟標的相同為要件。而「前後訴訟之訴訟標的相同」，解釋上包括前訴訟之訴訟標的可包含後訴訟之訴訟標的，即後訴訟之訴訟標的為前訴訟訴訟標的之一部分。 .

關鍵字：刑法第310條規定、誹謗罪、釋字第509號解釋、合憲解釋、合理查證義務、明知或重大輕率之惡意、基本權衝突、利益衡量、私德、隱私權、法規範憲法審查、裁判憲法審查

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一、判決主文

1.刑法第310條第3項規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰。但涉於私德而與公共利益無關者，不在此限。」所誹謗之事涉及公共利益，亦即非屬上開但書所定之情形，表意人雖無法證明其言論為真實，惟如其於言論發表前確經合理查證程序，依所取得之證據資料，客觀上可合理相信其言論內容為真實者，即屬合於上開規定所定不罰之要件。即使表意人於合理查證程序所取得之證據資料實非真正，如表意人就該不實證據資料之引用，並未有明知或重大輕率之惡意情事者，仍應屬不罰之情形。至表意人是否符合合理查證之要求，應充分考量憲法保障名譽權與言論自由之意旨，並依個案情節為適當之利益衡量。於此前提下，刑法第310條及第311條所構成之誹謗罪處罰規定，整體而言，即未違反憲法比例原則之要求，與憲法第11條保障言論自由之意旨尚屬無違。於此範圍內，司法院釋字第509號解釋應予補充。 . 2.聲請人一至八之聲請為無理由，均予駁回。 . 二、判決理由要旨

1.一、審查原則〔第49段〕 人民之言論自由受憲法第11條明文保障。其保障之內容，包括主觀意見之表達及客觀事實之陳述。人民之名譽權受憲法第22條所保障。以上兩種權利，應受憲法無分軒輊之保障，國家原則上均應給予其最大限度之保障。惟人民因言論表達而損及他人之名譽時，同受憲法保障之言論自由與名譽權即發生衝突，國家對此首須致力於調和兩種憲法基本權保障要求；#難以兼顧時即須依權利衝突之態樣就言論自由與名譽權之保障及限制為適當之利益衡量與決定。至於利益衡量之標準，則應充分考量首揭言論自由於民主社會之各種功能與重要意義，以及個人名譽權受侵犯之方式、程度與範圍。〔第50至52段〕 .

除了在6月4日這天紀念天安門運動外，我們也可以關注當年天安門運動前被國民黨策反，卻被中共當局逮捕刑滿釋放後的這群國民黨所屬大陸地區特工，究竟於30多年後的現在，能如何請求損失補償或損害賠償之問題。 .

一、原告（大陸地區特工）如何主張？

原告主張：#原告得依國家情報工作法第24條規定申請補償。

（一）於當時政治背景，國民黨內部大陸工作會的情報人員或情報協助人員等同隸屬軍情局的情報人員或情報協助人員，且國民黨當時亦有將黨特工之補償事宜交由軍情局辦理（編按：標題為筆者所加）。

「#唐亦農於78年6月4日天安門廣場事件前受國民黨委任在大陸地區組建地下組織蒐集敵後情報後遭大陸地區國安部門破獲，原告 #分別被判處3年至18年不等的徒刑。唐亦農為替原告的犧牲奉獻爭取合理補償，於是提起本件行政訴訟。#依當時政治背景國民黨主導國家權力其所屬大陸工作會（下稱陸工會）的情報人員（或情報協助人員）#等同隸屬於被告的情報人員或情報協助人員（編按：軍情局的情報人員），且 #當時國民黨亦確實將陸工會失事情報人員或情報協助人員的補償事宜交由被告辦理故被告應依國家情報工作法第24條規定給予原告補償。」 .

最近政治圈性騷擾爭議在選前頻繁爆發，堪稱我國的 #metoo 運動。但從法律觀點觀察，到底行政法上之性騷擾如何認定？有什麼樣的標準？法院可不可以與行政機關做出相反的認定？粉專以前就有對這部分有系列文章介紹，且近年來亦有學者對此部分連結傳統行政法爭點積極進行討論，故這篇文也加入了一些新實務見解，希望能拋磚引玉，並增加大家討論的素材。 .

一、性騷擾是被害人說了算嗎？性騷擾如何認定？

（一）主觀標準：到底該採「#合理被害人標準」？還是「#合理個人標準」？

1. 合理被害人標準（reasonable victims）

性騷擾之認定應係以被害人之被侵犯感受出發，從被害人個人之觀點思考，著重於被害人之主觀感受及所受影響，而非以行為人之侵犯意圖判定，之前引起輿論熱烈討論的「過馬路肘擊女性胸部案」（#臺灣新北地方法院111年度簡字第69號判決）即採此標準。 .

本次最高行政法院所精選的最高行政法院110年度上字第393號判決，除了涉及到近期非常熱門的性平事件外，也討論到了 #公法上結果除去請求權 及 #公法上不當得利請求權 與 #民法第213條 及 #民法第2編第1章第3節第2款遲延責任相關規定 之關係（更深一層的討論，更可以了解我國實務對於公法上結果除去請求權由來之態度），除了具有考相外，也是非常重要的實務見解。我們一起來看看吧。 .

一、#裁判要旨：

「被上訴人除訴請上訴人應給付業已繳納罰鍰新臺幣 10 萬元外，並依行政訴訟法第 196 條第 1 項規定，請求上訴人附加利息一併償還。原判決雖援引民法第 213 條第 2 項規定肯認前開利息之請求，惟民法第 213條第 1 項、第 2 項規定：「（第 1 項）負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。（第 2 項）因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。」其立法理由載明：「謹按所謂負損害賠償責任者，即負填補債權人所受損害及其所失利益之責任也。關於賠償之方法，各國立法例有以賠償金錢為原則，而以回復原狀為例外者，本法則以回復原狀為原則，但法律另有規定或契約另有訂定者，則應從其所定。此第 1 項所由設也。至因回復原狀而應給付金錢者，應使其於損害發生時起，負擔利息，以保護債權人之利益。此第 2 項所由設也。」足認上開條文第 2 項規定，係規範損害賠償的方法。而本件係 #行政處分被撤銷後其執行所造成之不法結果應予除去以回復原有狀態與前述民事之損害賠償有異自難適用或類推適用民法第213條第2項。再者，人民因行政處分（不含授益處分）之撤銷所衍生之結果除去請求權，主張者係請求回復「侵害行為發生前所存在之原有狀態」（即過去的原狀），與民法之回復原狀通常係回復「若無侵害行為時應有之狀態」（即假設的現有原狀）有所不同，故 #行政處分之撤銷所衍生之結果除去請求權不得類推適用民法第213條第2項之規定請求加給利息。」 .

二、#判決節錄：

（一）若行政行為造成之不法結果為財產上利益的移轉，且經撤銷而失其效力時，同時成立「公法上結果除去請求權」與「公法上不當得利請求權」之請求權競合。（編按：標題為筆者所加）

一、#憲法訴訟法部分條文修正案 三讀通過新聞稿及條文對照表：https://cons.judicial.gov.tw/docdata.aspx?fid=75&id=349073 .

二、立法院今（26）日三讀通過憲法訴訟法(下稱本法)部分條文修正案，增訂憲法法庭宣告法規範違憲並溯及失效時之判決效力規定，以及調整法規範違憲並立即失效之效力規定，兼顧法安定性。此外，亦明確化規定人民聲請憲法審查之要件。 .

三、本次修法重點包括：

（一）本法第52條第1項規定明定憲法法庭之判決宣告法規範違憲且應失效者，得為 #立即失效、#溯及失效 或 #定期失效 之諭知。#現行條文未就憲法法庭宣告法規範違憲溯及失效之諭知者明定其效力規定，本法第53條規定修正後，除完備效力規定外，並使所有以該溯及失效違憲法規範為基礎之各類確定判決，均得依法定程序請求救濟，實現實質正義。

修正後憲法訴訟法第53條：「判決宣告法規範立即失效或溯及失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。（第1項）判決前適用立即失效之法規範作成之確定裁判，其效力除法律另有規定外，不受影響。（第2項）判決前以溯及失效之法規範為基礎作成之確定裁判，得依法定程序或判決意旨救濟之；其為刑事確定裁判者，檢察總長得據以提起非常上訴。（第3項）」

一、判決主文

1.工會法施行細則第2條第1項規定：「本法第6條第1項第1款所稱廠場，指有獨立人事、預算會計，並得依法辦理工廠登記、公司登記、營業登記或商業登記之工作場所。」第2項規定：「前項所定有獨立人事、預算及會計，應符合下列要件：一、對於工作場所勞工具有人事進用或解職決定權。二、編列及執行預算。三、單獨設立會計單位，並有設帳計算盈虧損。」#牴觸憲法第23條法律保留原則，至遲於本判決宣示之日起屆滿2年時，失其效力。 .

2.上開二項規定 #與憲法第23條比例原則均尚無牴觸。 .

3.最高行政法院109年度上字第584號判決及110年度上字第321號判決適用牴觸憲法之上開二項規定而違憲，均廢棄，發回最高行政法院。 .

二、判決理由要旨

一、中天電視代表律師曾經表示什麼？

（一）中天電視代表律師表示，#NCC以105年評分標準取代107年的新版本，故於 #NCC在做出中天新聞不予換照的裁決時是否使用符合當時法規的評分表有違法疑義。NCC聲明是依「衛廣法」依法行政。

（二）此外，中天電視代表律師主張，#未確定的裁罰不能做為審查中天換照的依據，從近來一連串NCC敗訴判決，證明中天主張於法有據，NCC當初既然在不合法的基礎作出中天不予換照處分，中天撤照自然不具合理性。

二、北高行新聞稿節錄（#臺北高等行政法院109年度訴字第1435號 原告中天電視股份有限公司與被告國家通訊傳播委員會間衛星廣播電視法事件新聞稿）

#北高行認為：NCC原應以107年2月8日修正後申設審查辦法第13條第1項規定之評分基準審查中天電視之換照案（107年評分基準表），卻以105年開始即使用之評分基準表取而代之（109年評分基準表），故NCC雖享有判斷餘地，但有適用法規違法之判斷瑕疵，屬違法處分。

一、判決主文

1.中華民國88年10月2日修正公布之軍事審判法第181條第 5 項規定：「被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴。」（嗣 92年6月11日修正公布時，除將「被告」修正為「當事人」外，其規範意旨相同），尚難謂與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。

2.聲請人自本判決送達之日起30日內，就國防部高等軍事法院高雄分院90年高判字第015號判決，得依本判決意旨向臺灣高等法院高雄分院聲請再審。

3.其餘聲請不受理。 .
二、判決理由要旨

一、判決主文

1.中華民國91年2月6日修正公布之證券交易法第175條規定：「違反……第43條之1……第3項……之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。」第43條之1第3項規定：「任何人單獨或與他人共同預定取得公開發行公司已發行股份總額達一定比例者，除符合一定條件外，應採公開收購方式為之。」第43條之1第4項後段規定：「……前項之一定比例及條件，由主管機關定之。」（上開3項條文，嗣經修正，現行法僅微調文字，規範意旨相同）及公開收購公開發行公司有價證券管理辦法第11條第1項規定：「任何人單獨或與他人共同預定於50日內取得公開發行公司已發行股份總額百分之二十以上股份者，應採公開收購方式為之。」結合上開四規定，係對違反應公開收購規定者，科以刑罰制裁，與 #刑罰明確性原則均尚屬無違。 .

2.上開證券交易法第43條之1第4項後段規定，與授權明確性原則尚屬無違。 .

二、判決理由要旨

1.一、據以審查之憲法原則及審查標準〔第20段〕

承上一篇文，我們來深度聊聊軍中令人又愛又恨的國防部「#1985申訴專線」（常被戲稱倒過來唸是5891，諧音「無法救你」），此專線在各大論壇上也常常成為討論的焦點。有讀者回饋軍中長官曾經表示如阿兵哥撥打此專線電話，只要檢舉或申訴不成立，就可能被法院用誹謗罪等刑罰判刑...這是真的嗎？我們一起來看看～

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一、長官威脅說如果我打1985就要弄死我...這是合法的嗎？長官這段話竟然可能被判刑！

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（一）#軍中長官竟然有鼓勵阿兵哥打1985的義務？！

在洪仲丘事件爆發後，軍審法、陸海空軍刑法及懲罰法的修法，如暴風一般席捲我國軍隊法制，而未來也即將 #施行一年的義務役。在新制度的實施之下，無論是軍中的長官、志願役乃至於義務役士兵到底如何保護自己？筆者特別為此想撰寫專文討論。 此外，想強調者，本文的刊登並非為了減損軍中長官的權威，反而是希冀在法治國原則下，所有的部屬與長官在做出任何決定與行為前，皆能謹慎自持，以免觸法，共同形塑有良好法制觀念的軍中環境。 .

一、#非戰時抗命罪 的法源依據：#陸海空軍刑法（下稱軍刑法）第47條第1項規定（違抗長官職權範圍內所發布與軍事有關之命令罪）

提到軍中抗命最有名的條文，莫過於軍刑法第47條第1項規定：「違抗上級機關或長官職權範圍內所下達或發布與軍事有關之命令者，處五年以下有期徒刑。」 故在這個條文中，我們可以注意到的是如果士兵要犯本條之罪，有幾個構成要件應特別注意，我們以下一一來分析。 .

二、在我面前的，是長官還是上官？

按軍刑法第8條規定，我們可以知道軍中的上級可以分為長官跟上官，前者是指有命令權或職務在上之軍官、士官；後者是指除前者以外，而官階在上之軍官、士官。 兩者在領導統御、命令指揮及部屬照顧之義務明顯有所不同，故我們首先要確定的是，在我們面前對我們下達命令者，究竟是長官還是上官？ 而依照實務見解，包含在 #值星期間之值星官、#值星班長、#由副班長代理值星班長 等，皆為所謂的長官。 .